借钱给他人赌博，这钱还要得回来吗？

都说欠债还钱
天经地义
但是借钱给他人赌博
这钱还能要回来么?

01
基本案情
2021年1月14日，张某在赌场赌博，输光自带赌资后向在场的程某借款，程某分六次每次5000元向张某出借款项共计30000元供其继续赌博。该款项均系现金交付。
次日，张某向程某出具借条一份，载明借款金额为45000元、月息2分，并约定“利息按月足额支付，否则债权人有权要求借款人提前归还借款”。
该借款经多次催要未还，程某向法院起诉，请求判决张某归还原告程某借款30000元及利息。
该案在审理中存在两种意见：
第一种意见认为，原告程某事先知道被告张某借款用于赌博违法行为仍然提供借款，属于《民法典》第153条规定的违反法律、行政法规强制性规定的行为，属于无效合同，程某所诉请的约定利息依法不予支持，但根据《民法典》第157条规定，张某仍应返还程某借款本金，并支付借款期限届满后的资金占用损失。
第二种意见认为，《民法典》第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。本案中，程某为赚取高额利息，在赌博现场先后分六次向正在赌博的张某出借30000元用于赌博，主观上存在利用借款人赌博行为谋取非法利益的恶意，客观上为张某参与赌博提供了条件，促进了赌博行为的发生，故案涉30000元款项应认定为赌资。赌博是我国法律明令禁止的行为，对于程某在赌博现场向他人提供赌资的行为，依法不受法律保护，应当判决驳回其诉讼请求。
02
裁判结果
本案判决采纳了第二种意见，即判决驳回程某的诉讼请求。
同时，由于本案涉及民事、行政交叉问题，对双方当事人的赌博违法行为，审理法院已依法将违法线索移送公安机关处理。
03
评   析
本案在处理上之所以会产生争议，是因为对法律理解的偏差与具体规则的缺失。《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，同时，第157条规定，民事法律行为无效后，因该行为取得的财产，应当予以返还、折价补偿或赔偿损失。有观点据此认为，出借人事先知道他人借款用于赌博等违法犯罪活动仍提供借款的，该借款合同无效，合同无效后，借款人应当返还借款本金。
我们认为，上述理解有失偏颇。从法理上来说，基于不法原因给付理论，如果给付的目的是让收受人因受领给付而违反法律规定的禁令或善良风俗，收受人负有返还义务，给付人对此不法行为负有责任的，不得请求返还，由此达成对不法原因给付行为实施者的惩罚。可见，对于出借款项给他人用于赌博的，其法律后果应当根据出借人是否应对不法行为负责来确定，出借人对赌博行为具有参与性，其返还请求不予支持。
具体情况分析如下：
1
出借人事先明知或应知他人借款用于赌博，仍提供借款，但出借人并未参与赌博行为发生、进行的，根据我国《民法典》的规定，该借款合同无效，对借条约定的利息依法不予支持。此时，由于出借行为与赌博违法行为的发生并无法律上的因果关系，出借人对于赌博行为的发生无明显责任，故对其请求返还本金的诉讼请求应予支持。这也是实践中人民法院判决认定借款合同无效、借款人返还本金的主要情形。
2
对于在赌博现场向正在赌博的人出借资金的，一般应认定为参与赌博（提供赌资）的行为，其对于赌博违法行为的实施具有参与性。该行为违反了《民法典》第8条所规定的“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”的规定，其行为本身即系不法行为，请求“返还借款”缺乏合法的请求权基础，对其诉讼请求依法应予驳回。
与明知他人赌博而事前出借款项但对赌博并无参与性相比，现场为他人赌博提供资金的，一般可认定为对赌博行为的参与，该资金在出借人向赌博人提供之时已经属于赌资，根据我国《治安管理处罚法》规定，赌资应当予以收缴。即使按照合同无效对待，应当注意到，对于合同无效的法律后果，《民法典》第157条在原《合同法》第58条规定的“返还原物、折价补偿或赔偿损失”基础上，增加规定：“法律另有规定的，依照其规定”。那么，对于实质上参与赌博、提供赌资的，属于《治安管理处罚法》另有规定的情形，应依法收缴赌资而非判决返还。从裁判的价值导向来看，对于类似本案在现场向他人提供赌资的行为，如果给予司法保护，也将纵容赌博恶习，与司法的价值功能相悖。
3
对于虽在赌博现场向赌博行为人出借款项，但该出借行为属于被动、受胁迫，其对赌博行为亦无任何参与的，则不能认为属于积极自愿出借资金供他人赌博的情况，其所出借的款项仍应受民法保护。但是否系受胁迫被动出借，出借人应承担举证责任。
4
对于虽不在现场出借资金，但出借人具有明显促赌恶意，其出借行为对于赌博违法行为的发生具有相当作用的，亦可认为其出借行为属于间接参与赌博的违法行为，对其返还借款的诉讼请求依法不予支持。